A formação empresarial do Brasil é predominantemente familiar. Segundo o Sebrae, 90% das empresas se originam a partir de um parentesco, sendo que 50% do Produto Interno Bruto (PIB) do país corresponde a essas empresas: dos 300 maiores grupos brasileiros, 265 são familiares. Essa pesquisa demonstra que, para a cidade de São Paulo, 27% das empresas fecham após um ano de funcionamento, 37% não sobrevivem ao segundo ano de existência e 58% encerram suas atividades no quinto ano após sua criação.
A experiência familiar é fator de sucesso para a sobrevivência das empresas. Todavia, a sucessão pode se tornar uma questão crítica por falta de planejamento e ameaçar a continuidade dos empreendimentos.
A base legal para a constituição de sociedade holding está no art. 2º, § 3º da Lei 6.404/76 (Lei das S/A), que prevê nos seguintes termos: "a companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades”. Da mesma forma, as sociedades limitadas que adotarem a Lei das S/A como regência supletiva de sua legislação básica (Código Civil, art. 1.052 até 1.087), poderão constituir holding sob essa forma societária[1].
A formação de holding é recomendável para centralização administrativa das diversas sociedades em um grupo de empresas. Ao assumir como núcleo decisório de toda organização, as unidades produtivas são privilegiadas em relação ao desenvolvimento dos negócios.
Nessa formação privilegia-se a administração profissional nas unidades operacionais, sem contrastar com o direito à participação nos lucros. Ou seja, não se confunde o trabalho – divisão de funções nas unidades operacionais ou na direção executiva – com o direito à percepção de dividendos pelo lucro obtido com a atividade empresarial. Forma-se um núcleo executivo próprio e distinto do controle societário.
Neste sentido, opera-se uma blindagem patrimonial, na medida em que restringe a interferência no capital social das obrigações e responsabilidades por dívidas pessoais dos sócios, a não ser nos casos previstos em lei para desconsideração da personalidade jurídica em situações excepcionalíssimas.
Esse modelo também pode servir à contenção de conflitos familiares, deslocando a competência do âmbito limitado e rígido do direito sucessório – que não admite muita ingerência pela vontade das partes – para o flexível direito societário no âmbito empresarial – onde a vontade das partes prevalece. A integralização do capital social com o patrimônio da família faz com que os seus membros se tornem sócios na companhia.
Sendo assim, pode-se definir, por contrato, os procedimentos, instrumentos de prevenção e solução de conflitos dentro de uma empresa, inclusive mediante juízo arbitral, organizando regras de sucessão patrimonial.
No âmbito societário pode-se estabelecer a preferência aos sócios e a forma de pagamento da retirada, bem como a cessão de cotas – transferível ou intransferível, livre ou condicionada –, dentro outras inúmeras condições que podem aproveitar a estabilidade e continuidade da sociedade no bojo familiar. Por exemplo: é possível que as quotas ou ações transferidas aos filhos sejam objeto de cláusulas restritivas, como de incomunicabilidade, sendo excluídas da comunhão – embora não se excluam os frutos percebidos durante o casamento – ou mediante cláusula de inalienabilidade, que implica também impenhorabilidade, sendo que tal disposição encontra limite até a parte chamada legítima (patrimônio obrigatório constituído pela herança).
Quanto à legítima, vale destacar que o impedimento legal é contra a distribuição de bens aos herdeiros em quantidade menor do que é obrigação legal; fora isso, o patrimônio pode ser totalmente distribuído. Neste particular, é importante ainda verificarmos o regime de bens estabelecido entre o casal, ressalvando os limites expressos no Código Civil.
Entre os benefícios fiscais, podemos destacar que os bens pessoais dos sócios e da família poderão integralizar como capital social à empresa. O patrimônio da família poderá ser transferido à holding, com a eliminação do inventário, o que economizará grandes custos.
Pode-se observar ainda que, se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos bens ou direitos transferidos. Caso a transferência não se faça pelo valor constante da declaração de bens, a diferença a maior será tributável como ganho de capital.
A incidência de alguns tributos pode vir a ser evitada, valendo frisar que as alíquotas variam de acordo com a competência de cada ente da federação: o Imposto de Transmissão Causa Mortis (ITCMD), previsto na CF/88, de Competência dos Estados, que possui alíquota de até 8% sobre o valor venal do bem; também o ITCMD por doação (4%) não será devido, pois não haverá incidência do seu fato gerador quando feito através de doação de bens como antecipação da legítima; o próprio ITBI (2%), pode ser afastado quando efetuada mediante a integralização de capital com bens e direitos; além da taxa judiciária, que não incidirá em virtude da antecipação da sucessão, evitando uma ação judicial de inventário.
Vale ainda ressaltar que, mesmo que o patrimônio fosse vendido para terceiros, incidiria o ITBI, cuja competência é municipal e sua alíquota varia conforme a legislação local, mas que a CF/88 (Art. 156, §2º, I) expressamente ressalva a não incidência do imposto quando não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Sem contar a demora de um processo dessa natureza no Judiciário, que poderá ser evitado.
Esses são alguns exemplos dos benefícios fiscais que poderão ser aproveitados numa sucessão patrimonial, planejada dentro desse modelo de organização societária (holding), valendo frisar a importância da escolha do regime tributário, em que o lucro presumido pode ser a melhor decisão, onde quase todos os impostos têm alíquotas menores do que no lucro real, considerando especialmente até certo limite de faturamento.
Registre-se, por fim, que a formação de holding deve ser uma operação bem calculada e orientada tanto no seio familiar como na empresa, evolvendo profissionais habilitados para tanto. O conhecimento das vantagens na sua constituição pode se tornar um modelo de participação e controle societário como garantia da continuidade e desenvolvimento empresarial, especialmente no contexto de uma sucessão patrimonial.
Fonte Conjur