Barbosa Moreira, com muita acuidade, escreve que: "do texto de vários dispositivos do capítulo Do processo nos tribunais, do vigente Código de Processo Civil, dessume-se que o legislador concebeu como competente para ação rescisória, sempre, um tribunal, entendida aqui esta palavra no sentido de órgão colegiado, a que normalmente cabe o exercício da função jurisdicional em grau superior” (Comentários ao Código de Processo Civil, vol. 5, 14ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2012, pág. 201).
Tal compreensão a respeito desta questão decorre inclusive de posicionamento jurisprudencial convergente, já sedimentado no Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, verifica-se certa imprecisão na prática, visto que, em algumas circunstâncias, o diagnóstico do conteúdo do julgado não é feito com a necessária atenção, implicando o ajuizamento equivocado da ação rescisória, perante tribunal incompetente.
Isso tem ocorrido, geralmente, quando o acórdão de mérito foi proferido pelo tribunal de origem e o litigante derrotado interpõe recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça. Inadmitido este, maneja agravo regimental contra a respectiva decisão monocrática, que é julgado por órgão colegiado, produzindo um acórdão naquela instância superior. Desavisada, a parte interessada, cometendo flagrante atecnia, afora a ação rescisória perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não julgou mérito algum.
O mesmo se observa, em sentido contrário, ou seja, a rescisória é ajuizada no tribunal de origem, quando, na verdade, deveria atacar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que examinou o mérito da causa e, portanto, competente para julgar a rescisória.
Com efeito, extrai-se de entendimento manifestado pela 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da Ação Rescisória n. 2.821-SP, de relatoria do ministro Antonio Carlos Ferreira, textual: "A ação rescisória não merece prosperar. O pedido formulado pelo autor diz respeito a julgado do (extinto) 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. No entanto, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial 162.209-SP, a egrégia 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão de relatoria do eminente Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, não obstante ter mantido o entendimento do acórdão estadual, apreciou o mérito da controvérsia, reconhecendo a incidência da prescrição. Assim, a questão de mérito a ser impugnada por meio de ação rescisória encontra-se na decisão proferida por esta Corte e não no acórdão estadual. Na verdade, a presente ação não deveria ter sido ajuizada na Corte de origem, mas sim perante o Superior Tribunal de Justiça, por ter sido o último Tribunal a emitir pronunciamento de mérito a respeito da controvérsia…”.
Igualmente, em situação em tudo análoga, a 2ª Seção, no julgamento do Recurso Especial n. 718.502-PR, relatado pela ministra Eliana Calmon, decidiu que: "Compete ao Superior Tribunal de Justiça processar e julgar ação rescisória de seus próprios julgados (Constituição Federal, artigo 105, inciso I, letra ‘e’). Assim, a competência para julgamento da rescisória é do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que no julgamento do agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, adentrei na análise do mérito, julgando questões acerca dos índices de correção monetária, da legitimidade da CEF, da necessidade de juntada dos extratos das contas vinculadas, da prescrição, dos juros de mora e da fixação dos honorários advocatícios…”.
Secundando esse mesmo raciocínio, a contrario sensu, acórdão da 3ª Seção, relatado pela ministra Maria Thereza de Assis Moura, no julgamento da Ação Rescisória 3.851-MG, deixou assentado na respectiva ementa que: "… Se a matéria tratada na ação rescisória não foi objeto de exame pela decisão rescindenda, da lavra de ministro desta Corte, mas apenas pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, incide no caso o disposto na Súmula 515 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual ‘a competência para a ação rescisória não é do Supremo Tribunal Federal, quando a questão federal, apreciada no recurso extraordinário ou no agravo de instrumento, seja diversa da que foi suscitada no pedido rescisório’…”.
Definitivamente, dúvida não pode haver de que se o Superior Tribunal de Justiça, de um modo ou de outro, enfrenta o mérito da controvérsia no julgamento de agravo ou, em particular, de recurso especial, é de sua exclusiva competência o conhecimento e o julgamento de ação rescisória visando à desconstituição do aresto que proferiu em tais situações.
Assim, omisso, nesse particular, o Código de Processo Civil em vigor, se houver erro no direcionamento da ação rescisória, a orientação pretoriana que prevalece, como acima frisado, posiciona-se no sentido de indeferir o processamento da ação rescisória, fato que, em muitas circunstâncias, é fatal, porque já ultrapassado o biênio decadencial para o seu reajuizamento perante o tribunal competente.
Caracterizado por ser um diploma que deu significativa ênfase à prevalência do julgamento do mérito, o novo Código de Processo Civil interveio expressamente para conferir a esta importante questão tratamento mais técnico, racional e justo.
Realmente, dispõe o parágrafo 5º do artigo 968, que: "Reconhecida a incompetência do tribunal para julgar a ação rescisória, o autor será intimado para emendar a petição inicial, a fim de adequar o objeto da ação rescisória, quando a decisão apontada como rescindenda: I – não tiver apreciado o mérito e não se enquadrar no § 2º do art. 966; II – tiver sido substituída por decisão posterior”.
Embora não haja previsão expressa, o prazo a ser concedido para emenda da inicial deverá ser de 15 dias, por aplicação analógica do artigo 321 (CPC/2015).
Neste caso, depois de adaptada a petição inicial, em especial, com a alteração do pedido de rescisão do ato decisório correto, abre-se vista ao réu para que este possa exercer o contraditório, aditando, se for o caso, a sua defesa (conforme artigo 968, parágrafo 6º).
Em seguida, os autos serão remetidos ao tribunal que proferiu o julgado rescindendo, então competente para processar e julgar a ação rescisória (conforme, ainda, artigo 968, parágrafo 6º).
Solução inteligente: preserva e sobrepõe o direito do jurisdicionado ao formalismo que gera indesejado prejuízo!
(*) José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.
Fonte: Revista Consultor Jurídico, por José Rogério Cruz e Tucci, 26.01.2016