Embora já contemplada em outros textos legais, o artigo 50 do Código Civil acolheu a denominada teoria da disregard of legal entity, pela qual, em última análise, a execução pode ser redirecionada ao sócio que desviou bens da sociedade visando deliberadamente a fraudar o credor.
Tema dos mais controvertidos diz respeito à desconsideração da personalidade jurídica em decorrência da dissolução irregular da sociedade ou cessação de sua atividade. De um lado, sem qualquer critério, muitas decisões surpreendem o jurisdicionado com a submissão, inaudita altera parte, de seu patrimônio para garantir execução movida contra a sociedade. De outro, em hipóteses que impõem a desconsideração, há julgados que resistem levá-la a efeito, em detrimento do crédito do exequente.
A pretexto do proclamado "reexame da prova”, dificilmente esta questão vem enfrentada pelo STJ. De fato, inúmeros arestos deixam de analisar a matéria atinente ao redirecionamento da execução à pessoa do sócio, como, por exemplo, pode se verificar no julgamento da 2ª Turma, do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 516.220-RS, relatado pelo ministro Humberto Martins: "... a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente invasão no patrimônio dos sócios para fins de satisfação de débitos da empresa, é medida de caráter excepcional sendo apenas admitida nas hipóteses expressamente previstas no art. 135 do CTN ou nos casos de dissolução irregular da empresa, que nada mais é que infração à lei. No caso dos autos, o Tribunal de origem, quando apreciou a questão, reconheceu que houve o encerramento irregular da empresa”; ou, ainda, no acórdão da 3ª Turma, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 428.306-RS, de relatoria do ministro Sidnei Beneti: "No caso concreto, os argumentos utilizados para fundamentar a pretensa violação legal do art. 50 do CC, somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame das provas, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa da estampada no acórdão recorrido, reavaliar o conjunto probatório”.
Tendo o tribunal de origem reconhecido, com base nas provas produzidas, a existência dos pressupostos determinantes da desconsideração, o STJ se vê impedido de reexaminar o mérito do Recurso Especial, uma vez que estaria reavaliando o conjunto probatório, diante do óbice da conhecida Súmula 7/STJ.
Pois bem, instado a julgar o Recurso Especial 1.306.553, proveniente do TJ-SC, o ministro Massami Uyeda, por meio de decisão monocrática, deu-lhe provimento ao argumento de que, constando do acórdão recorrido que houve dissolução irregular da sociedade, é cabível a medida excepcional da desconsideração. Interposto agravo regimental, foi ele improvido pela 3ª Turma do STJ.
Irresignado com tal pronunciamento, o recorrente opôs embargos de divergência, sustentando que, enquanto o acórdão embargado reconhece que a dissolução irregular da sociedade empresarial é causa suficiente para a desconsideração da sua personalidade jurídica, o aresto paradigma (REsp. n. 1.098.712-RS, 4ª T., rel. min. Aldir Passarinho Júnior) exige como requisito o abuso da sociedade, que é diagnosticado a partir do desvio de sua finalidade institucional ou da confusão patrimonial entre a pessoa jurídica e seus sócios ou administradores.
Lembre-se que, no STJ, em consonância com a regra do artigo 546, I, do CPC, é admissível a oposição de embargos de divergência quando um acórdão, proferido por uma das turmas, "em recurso especial, divergir do julgamento de outra turma, da seção ou do órgão especial”.
Referidos Embargos de Divergência em Recurso Especial 1.306.553-SC foram distribuídos para a ministra Maria Isabel Gallotti, cujo julgamento pela 2ª Seção do STJ deu-se em 10 de dezembro de 2014. Observo que, por unanimidade de votos, os embargos foram acolhidos.
Consta do respectivo acórdão elogiável e precisa fundamentação, que pode ser sintetizada no seguinte excerto: "Para a aplicação da teoria maior da desconsideração da personalidade social, exige-se o dolo das pessoas naturais que estão por trás da sociedade, desvirtuando-lhe os fins institucionais e servindo-se os sócios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros. É a intenção ilícita e fraudulenta, portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo Código Civil, a aplicação do instituto em comento... Assim, a ausência de intuito fraudulento ou confusão patrimonial afasta o cabimento da desconsideração da personalidade jurídica, ao menos quando se tem o Código Civil como o microssistema legislativo norteador do instituto, a afastar a simples hipótese de encerramento ou dissolução irregular da sociedade como causa bastante para a aplicação do disregard doctrine... Não se quer dizer com isso que o encerramento da sociedade jamais será causa de desconsideração de sua personalidade, mas que somente o será quando sua dissolução ou inatividade irregulares tenham o fim de fraudar a lei, com o desvirtuamento da finalidade institucional ou confusão patrimonial... Em síntese, a criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para lesar credores. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o artigo 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido mero instrumento para fins fraudulentos por aqueles que a idealizaram, valendo-se dela para encobrir os ilícitos que propugnaram seus sócios ou administradores. Entendimento diverso conduziria, no limite, em termos práticos, ao fim da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, ou seja, regresso histórico incompatível com a segurança jurídica e com o vigor da atividade econômica. Com esses fundamentos, não estando consignado no acórdão estadual que a dissolução da sociedade tinha por fim fraudar credores ou ludibriar terceiros, não se configurando, portanto, o desvio de finalidade social ou confusão patrimonial entre sociedade e sócios ou administradores, acolho os embargos de divergência para que prevaleça a tese adotada pelo acórdão paradigma e, por conseguinte, restabelecer o acórdão especialmente recorrido”.
Diante destes argumentos, verifica-se que a turma julgadora, sem proceder ao reexame das provas, valeu-se exclusivamente das premissas constantes do acórdão recorrido, para concluir que o encerramento irregular da sociedade não constitui, por si só, circunstância bastante para ser determinada a desconsideração da personalidade jurídica.
Assentando tendência que já vinha sendo acolhida em alguns julgados (v.g.: AgRg no AResp n. 159.889-SP, 4ª T., min. Luis Felipe Salomão), encontra-se agora definida esta importante questão, ao menos nos quadrantes da 2ª Seção do STJ.
Anoto, por fim, que para evitar decisões precipitadas atinentes à desconsideração da personalidade jurídica, na grande maioria das vezes sem ouvir o sócio que sofrerá os efeitos prejudiciais da execução sobre seu patrimônio, o recém aprovado CPC preconiza, no artigo 9º, que: "Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que esta seja previamente ouvida”.
Ademais, nessa linha evolutiva, assecuratória da garantia do devido processo legal, o novo diploma processual contempla, nos artigos 133 a 137, o denominado "incidente de desconsideração da personalidade jurídica”, dispondo, no artigo 135, que: "Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias”.
José Rogério Cruz e Tucci é advogado, diretor e professor titular da Faculdade de Direito da USP e ex-presidente da Associação dos Advogados de São Paulo.
Revista Consultor Jurídico, 24 de fevereiro de 2015, 8h00