A incidência ou não do ITBI é uma questão polêmica já que, indiscutivelmente, trata-se da forma de aquisição originária. Hely Lopes Meirelles explica que o fato gerador desse imposto é a transferência inter vivos da propriedade imóvel, por ato oneroso, seja imóvel por natureza ou acessão física, bem como dos direitos reais, exceto os de garantia (penhor, anticrese, hipoteca), abrangendo a cessão de direitos reais.
Sob esse prisma, a hipótese de incidência tributária do ITBI é a ocorrência da propriedade de bem imóvel, por ato oneroso e voluntário. A arrematação se dá na fase expropriatória da execução, assim como na realização de ativo arrecadado em massas falidas, ou ainda oriundo de confisco de processos criminais de narcotraficantes.
A transmissão de propriedade imóvel por força de arrematação ou da adjudicação é coativa. A compulsoriedade da cobrança via execução, assim como a excussão dos bens do devedor, retira do ato de alienação qualquer possibilidade de tê-lo como consentido.
Se o animus do legislador constituinte em 1988 fosse que o ITBI tivesse em seu campo de incidência toda e qualquer forma de aquisição, seu fato gerador teria sido definido não como a transmissão, mas aquisição. Tanto que é originária. O fato de o registrador da circunscrição imobiliária utilizar a mesma matrícula não descaracteriza a aquisição originária.
A arrematação constitui um direito novo. Nesse sentido, Pontes de Miranda explica que a sentença de homologação da arrematação é de natureza constitutiva, gerando ao arrematante um direito novo sobre os bens expropriados do executado.
Em se tratando da natureza jurídica da expropriação, isto é, da forma de aquisição originária da propriedade, significa dizer que quaisquer direitos reais relativos ao imóvel sub-rogam-se no valor do bem. O entendimento doutrinário majoritário é no sentido de que qualquer das espécies de expropriação será sempre o modo de aquisição originário, o que significa que o título de domínio do expropriante não deriva de um título anterior.
Não há a transferência da propriedade do expropriado para o adquirente. Não há relação entre arrematante e o expropriado/executado. A relação é linear somente entre o arrematante e a coisa. Pontes de Miranda afirma que a desapropriação acompanha o bem e desliga-o de qualquer apropriação desde esse momento. Por isso, a arrematação que se segue será originária.
Ademais, a aquisição originária pressupõe a inexistência da transmissão da propriedade, logo não incidente conforme disposto no artigo 156, inc. II, da Constituição de 1988. Não há, portanto, a existência do fato gerador que efetivamente legitime a incidência e a cobrança do ITBI no tocante a arrematação.
O Supremo Tribunal Federal declarou no RE 94580/RS ser inconstitucional a cobrança de Imposto de Transmissão em aquisição de propriedade mediante usucapião. Visto que neste instituto não ocorre a transmissão de propriedade de bem, por estar fora do campo de incidência do ITBI, que abrange somente a transmissão de propriedade.
Em sentido contrário, há quem defenda que há a transmissão inter vivos, pois antes da arrematação havia um proprietário, o expropriado. Após a arrematação passou a haver outro proprietário. E houve reciprocidade na transmissão forçada e onerosa. Discordo dessa interpretação, pois o que se discute não é a onerosidade, mas sim a aquisição como originária.
Não discordo na incidência em se tratando de leilão extrajudicial, tendo em vista que o comitente vendedor escolheu o leilão como forma transparente de venda, diferentemente do leilão judicial que não há transmissão por parte do expropriado.
Outra questão interessante abrange o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) devido antes da arrematação, que pela inteligência do artigo 130 do Código Tributário Nacional sub-roga-se à execução, não respondendo o arrematante por dívidas anteriores à arrematação. Situação diferente acontece no usucapião, que tem características de obrigação propter rem. Nesse caso, apesar da aquisição originária, o usucapiente fica responsável pela dívida de IPTU.
Fonte Revista Consultor Jurídico